取款审核拒绝出款 乔康、徐峰涛 | 天降财神爷？银行卡突然多了一笔钱能不能花？——从刑民交叉角度分析领取错汇款项行为的定罪问题（下）

上期回顾

（二）我国民事判例和学说

在对日本判例和学说梳理后，还必须结合我国实际，从我国民事司法现状来看，和日本还是存在巨大差异的，下面先分析民事判例。

1、判例的观点

与日本不同，对错误汇款中存款债权效力的认定，我国民事判例的主流观点反倒持肯定态度，笔者从威科先行上搜索得62个与错误汇款有关的案例，这些案例的审判机关为最高院或省高院，经筛选、排除无关案件后，剩余24个汇款人提起的执行异议之诉案例，在这些案例中，对排除强制执行持否定观点的为15个，支持汇款人诉求、得以排除强制执行的为9个，显然，认定存款债权成立的判例占据多数。

在持否定观点的案例中，不足以排除的理由基本上为货币“占有即所有”的属性，或基于商业外观主义而将账户名称作为权属判断依据，如在“常州太烨传感科技有限公司、广发银行股份有限公司安阳分行再审审查与审判监督”一案中，最高院认为：“货币系种类物，根据货币占有即所有的原则，打入卓立公司账户的资金即应确认为卓立公司的财产”，又如“北京创高建设工程有限公司、北京汇众恒泰商业管理有限公司执行异议之诉”案，最高院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条之规定，即“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人，……（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算结构的账户名称判断”，最终认定北京创高公司对汇众恒泰公司账户款项不享有足以排除强制执行的民事权益。

严格地说，“占有即所有”只是金钱流转的一般原则，当现金货币存入银行账户转化为存款货币后，存款人通过对现金所有权的让渡，获得了对银行的与现金等额的存款债权，因此对于收款人而言，银行转帐的结果也仅是取得存款债权而已，至于存款资金的所有权，则归属于银行，如朱晓喆教授认为，通过银行转帐进行支付的本质，不是直接向受款人转移货币的所有权，而是给受款人创设一项针对银行机构的债权20，然而，从判例的立场来看，对于存款债权仍然按照“占有即所有”的规则处理。

持肯定观点的理由主要有两点，一是汇款人欠缺向收款人转账的真实意思表示，汇款行为不产生款项实体权益变化的法律效果，二是涉案款项已特定化。值得注意的是前者，这种观点借鉴了最高院在“河南金博公司与刘玉荣及第三人河南元恒公司案外人执行异议之诉案”（以下简称“河南金博案”）21中的说理，判决原文如下：

由于金博公司向元恒公司划款.06元系误转所致，金博公司对于划款行为不具有真实的意思表示，元恒公司亦缺乏接受款项的意思表示，故该划款行为不属于能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事法律行为，而仅属于可变更或可撤销的民事行为—―即该误转款项的行为未能产生转移款项的实体权益的法律效果，该款项的实体权益仍属金博公司所有，而不属于元恒公司。

在最高院看来，撤销引起的无效是连带性和绝对性的，不仅金钱之权属未发生变动，收款人也未取得错汇款项的存款债权，最高院似乎是援引《民法通则》第61条和《合同法》第58条或《民法总则》第155条、第157条，认为被撤销的民事法律行为从行为开始起就无效。然而，这种观点遭到了多数学者的反对，下面介绍我国学界的主要观点。

2、学界的主要观点

我国学者大多参照德国不当得利法，将错误汇款划分到指示给付关系一类中，由于德国法采意思主义原则，因而在判断此类情形中的给付关系存在于谁与谁间，学者们并不从表面的给付事实入手，而是先对给付的目的进行判断，以得出给付的原因关系，最终以此为基础，判断出得利人和受害人。

指示给付关系中包含三种法律关系：指示人（债务人）和受领人（债权人）的对价关系、指示人和被指示人的补偿关系、以给予行为（出捐行为）为内容的被指示人受领人之间的给予行为关系，在这三方法律关系中，其实只有一个实际履行行为，那就是被指示人向受领人所为给予行为，但站在不同的法律关系上说，该履行行为却有不同的含义，站在对价关系的角度讲，该行为是为履行指示人与受领人之对价关系契约所为的行为，站在补偿关系角度讲，则是被指示人为履行补偿关系而做出的行为，之所以叫给予行为，是因为被指示人在该履行行为中的目的意思被“抽离”了，该行为本质上仍是一个具有法律原因的指示者的给付。因此，只有具备相对目的意思的法律行为，才是判断不当得利返还请求权的关键。

基于此，在对价关系瑕疵的情况下，返还只存在于受领人和指示人之间，在补偿关系瑕疵的情况下，被指示人不得直接要求受领人返还，因为被指示人向受领人所为履行行为，其实是无相对目的意思的给予行为，所以被指示人只能向存在目的意思的指示人请求返还。考虑到各方法律关系彼此独立，汇款人主观上虽有向受款人转款以清偿债务的意思表示，但这一意思表示并不是直接传递给受款人，而必须向委托付款关系的相对方即汇出银行发出，只不过，在汇款人发给汇出银行的支付指令中，汇款人或写错受款人的名字帐号，或写错金额，以致表示的内容和其内心的真实意思不一致，即便汇款人行使撤销权，其对象也是错误的支付指令，不会对收款人取得存款债权造成影响，汇款人至多只能以对价关系存在瑕疵为由，请求收款人返还不当得利。

例如司伟教授认为：“基于汇入银行的履行行为本身没有瑕疵故而其效力不受影响的前提，收款人依照其与汇入银行之间的托收关系及消费保管合同关系，取得对汇入银行的存款债权，自然也不会受到汇款行为效力影响。换言之，收款人与汇入银行之间的消费保管合同具有无因性，一旦钱款汇入收款人的账户内，收款人即享有存款债权”22，其木提教授持类似观点，其认为，汇款人撤销其意思表示并不影响汇出银行与汇入银行之间法律行为的效力，原因在于：“由于被指示人与受领人之间系给与关系（履行行为=事实行为），指示人撤销其错误意思表示并不影响被指示人履行行为的法律效力，只要汇款银行依指示所为履行行为无瑕疵，该履行行为之效力即不受原因关系瑕疵的影响”23。

但孙鹏教授主张收款人并未取得存款债权，理由在于：“虽然汇款关系可具体化为汇款人与收款人之对价关系、汇款人对汇出行之支付指令、汇出行与汇入行之现金支付关系、汇入行与收款人之托收记账关系，但前述各种关系彼此关联，并服务于汇款这一共同目的，汇款人以意思表示错误为由撤销其对汇出行的支付指令，也将连带性地影响后续各方之间行为的效力，从而断绝收款人取得存款货币（存款债权）的法律路径”24，孙鹏教授认为，主张即便给付行为无效或被撤销亦不妨碍金钱所有权流转的“占有即所有”观点，是对金钱流通予以毫无节制的保护，即便错误汇款人有过失，但若仅此就将汇款人的物权降格为债权，显然不合比例。总之，错误汇款并未产生金钱所有权转移的效果，应赋予汇款人返还原物请求权以资救济。

对于汇款人返还请求权的基础，叶名怡教授主张视具体情况而定：“在我国通说不承认物权行为无因性理论的前提下，作为具有绝对权性质的物权、知识产权等，即便物之权利转移合同确定无效后，转让方仍保留有相应的绝对权，此时其要求返还占有或恢复登记的权利性质当然是物权请求权，而非债权请求权。但当给付的财产为金钱时，由于金钱为一般等价物，则返还请求权一般为债权性质，当然，若金钱已特定化如专门账户等，则返还请求权也可能是物权性的，其效力足以对抗收款人其他债权人申请的强制执行”25。

总体来看，承认存款债权成立反倒成为学界的主流观点，这与日本是截然不同。

（三）取得罪存在的问题

1、与我国民事司法现状不符

从总体上看，我国多数判例更为认可“占有即所有”的原则，并以此否定执行异议能够排除强制执行。虽然张明楷教授曾以“河南金博”案为依据，来论证存款债权不成立，但事实并非如此，此案中，最高院排除适用不当得利的原因为：“除增加诉讼成本、浪费司法资源外，并不能产生更良好的法律效果和社会效果”，这显然不是由缜密的逻辑推理而得出的结论，就此而言，最高院并非绝对否认存款债权不成立。但之所以以“汇款特定化”为由排除强制执行，是因为在收款人已被列为被执行人的情况下，若要求汇款人另行提起不当得利之诉，则其只能和其他债权人平等受偿，这对汇款人是不公平的，所以，此案最终排除强制执行，与其说是从欠缺原因关系的存款债权不成立的角度得出，倒不如说是在保护汇款人的目的驱使下，以“汇款特定化”这一例外情形为由进行的利益衡量。

在学界，我国民法通说虽然不承认物权行为理论，但不能否认物权行为理论其实和不当得利是存在密切联系的，正如王利明教授所言：“不当得利制度的设立本身就证明了物权行为独立性的存在，因为如果依债权契约即可转移物权，则在债权契约无效的场合，物权仍然属于原物主所有，原主自可基于所有权请求恢复占有，自不生不当得利返还的请求权”26，另外，由于我国制定法并未对不当得利做类型化区分，因此学者们多借用德国不当得利法中的给付概念，来对错误汇款中不当得利的给付关系、责任主体和返还方向等进行判断，这与日本学界主流观点完全不同。

追本溯源，中日两国的民法体系是在继受不同对象的基础上构建起来的：日本民法在编纂之初就深受法国法的影响，法国法的“合意原则”和“衡平原则”已融入日本民法的基因当中，这也是为什么日本法官在骗取金钱之清偿和错误汇款中，普遍对原权利人抱有极大的同情。反观我国，自始便把德国民法作为学习的主要对象，谢怀栻先生认为，将德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到二十世纪二十年代末27。新中国成立后，虽然在1986年制定公布了《民法通则》，但从八十年代末开始，德国民法的影响又在各方面表现出来，特别是在教科书中，而学界对德国民法的研究更是从未中断，因此，中日两国的判决的截然不同，根源在于两国各自继受和学习的对象不同。

综上，不能忽略在德国法影响下的我国司法和学界现状，鉴于存款债权成立，则收款人的取款行为并不成立取得罪，主张不能以德国理论和判例，以及日本1996年判例为根据，直接将错误汇款案件中行为人取现行为认定为无罪或仅得出侵占罪结论的观点是有待商榷和。

2、与银行业经营原则不符

《商业银行法》第29条规定：“存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密”，第33条要求银行“不得拖延、拒绝支付存款本金和利息”，以上规定无不是为了鼓励存储，以促进资金的迅速流动，而在取得罪的入罪逻辑中，银行具有审查存款来源的正当性，相应的，收款人负有告知存款来源的义务，若如此，则与《商业银行法》上述规定相矛盾，资金的流动性必然受到制约。

但安全性确实是银行必须兼顾的经营原则，不过，银行对交易合法性的审查也不是盲目的，在1993年《关于“对银行、信用卡扣划预收货款收贷应否退还问题”的函》中，央行把审查义务限定在涉案款项与欺诈活动有关等特定情形中。近年来，央行陆续发布了《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》、《金融机构客户尽职调查和客户身份资料及交易**保存管理办法》等文件，并增设了银行对资金来源和用途等进行审核的责任，但这些举措意在预防和遏制电信诈骗、洗钱和恐怖融资活动，且主要针对交易人民币5万元以上、外币等值1万美元以上的现金存取业务，这也意味着，除特定业务外，银行一般不负有审查客户存款来源的责任。

事实上，注重资金的流通性不单是我国银行业的特例，而是各国普遍遵循的原则，因此，即便在取得罪说占主流地位的日本学界，也有学者从和银行业实务不符的角度对取得罪提出质疑，如山口厚在解读最高裁判所2003年判决时指出：

在汇款委托人错误的场合，若已经提出了取款请求的收款人没有同意“划还款项”的意思，即便告知收款人该汇款属于意料之外的汇款，从结果上来说，也无非是确认了取款人取款这一点而已，虽说存在确认的利益，也不过是这种程度的确认利益。意图通过对取款权限附加这样的制约来肯定诈骗罪的成立，虽然是充分站得住脚的理论，但是实质上这一理论却不能不说是脆弱的。28

这段话的意思是，所谓银行的“确认利益”，至多只是向收款人提示涉案款项为他人错误汇入的，但很难说银行存在足以拒绝收款人取款申请的硬性理由。另外，山口厚认为，判决要求收款人履行告知义务的理由也不充分：

不过，在该场合，认为在存款的取款请求中，甚至还包括要求取款人作出“不存在有关错误汇款的存款**”这样的意思表示，这恐怕是无理的要求（尽管在逻辑上看不是不可能的，但这种特殊情形不具有普遍性），要求银行在收款人取款前一一确认是否属于错误汇款的情形终究是不可能的，恐怕也是不妥当的”。29

归根结底，这是由银行作为货币流通中介的地位所决定的，基于此，山口厚认为：“即便可能肯定诈骗罪的成立，认真的考虑平成8年（1996年）民事判例的判决，实质上恐怕仍然留有疑问”30。

德国刑事判例也曾就收款人是否负有告知义务而进行过分析，联邦最高法院在对存款合同进行考察后发现，德国民法将收款人和银行的关系定义为“服务合同关系”，除双方作出特别约定外，这种性质的合同不要求收款人履行告知义务。另根据通说的观点，存款合同属德国《民法典》第780条的无因债务允诺，原因在于，只有收款人基于银行贷记行为可无条件取得提款请求权且该请求权不受汇款人和汇出行补偿关系抗辩之影响，收款人才愿意以存款货币代替现金31。显然这也是为了促进资金的迅速流动。最终，德国联邦最高法院以收款人不具有合同中的告知义务为由，否定了其取款行为成立不作为的诈骗罪。就此来说，德国刑事判例的做法似乎更值得我们借鉴。

综上，取得罪和银行业经营原则相矛盾，不宜将取款行为认定为取得罪。

3、财产损失的认定欠妥

对于取得罪中银行的损失，山口厚结合2003年判决的说理，作出这样的解读：“欺骗行为与错误认识的含义本身，是由诈骗罪规范所要保护的利益确定的。在对财产转移本身有完全的认识的场合，交付者即被欺骗者对通过财产交付所要达成的目的的认识错误（即因为想着能够达成目的才交付财产，但目的并不能达成），是诈骗罪法益侵害的基础”32。有学者教授借鉴这种观点，将银行的损失理解为：“保障存款人合法权益、避免银行卷入纠纷、避免银行因没有履行安全保障义务而承担责任，是银行的重要的社会目的，既然如此，就不能否认收款人的取款行为导致银行上述社会目的落空，不能否认银行的财产损失”33，然而，这种观点恐难经得起推敲，理由如下：

首先，将财产损失界定为银行目的落空，过于主观，由此引起定性上的不确定。这种观点的理论渊源为目的失败论，大致内容为：若被害人没有实现交易目的，即使行为人支付了对价，也不影响刑事诈骗罪的成立。日本继受该理论之后，又将其发展为“实质的个别财产损失说”：财产法益是作为经济的交换手段、达到某种目的的手段而予以保护的，即使基于欺骗而处分财物，若达到了交易目的，就没有产生诈骗罪所要求的法益侵害。需要注意的是，日本《刑法》未要求诈骗行为导致财产损失，因此日本学者普遍认为，诈骗罪的法益侵害表现为转移财产，只要转移了财产，就产生了法益侵害，此时只需判断转移财产本身是否具有实质的法益侵害即可。在这种语境中，即便客观上银行财产没有减少，但向收款人支付就意味着银行交易目的彻底落空，损失就在于此。

我国诈骗罪的法条表述也没要求财产损失，但通说认为诈骗罪的逻辑构造是：行为人虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识而处分财产，最终行为人获益、被害人财产受损。可见，被害人财产损失是必不可少的一环，如果将银行目的落空认定为“损失”，恐怕会引起争议，因为目的是一种主观的心理态度，本身就缺乏明确性，容易导致适用者的肆意。另外，“目的失败说”中的被害人目的是指商业交往中的经济目的，但按照日本2003年判决和张明楷教授的观点，银行的目的却是社会目的，即便承认“目的失败说”，但将社会目的与经济目的等同视之，恐有类推解释之嫌疑。

最后，银行损失和收款人取得财产不具有同一性。在我国通说要求财产损失作为诈骗罪要件的情况下，那么按照同一性的原则，行为人取得的利益必须和被害人遭受的财产损失之间具有同一性，由此可限制诈骗罪的成立范围，然而在领取错汇款项后，张明楷教授认为银行的财产损失是其支付目的落空，而收款人则取得了存款现金，这两者显然不具备同一性的要求。

三、对侵占罪说的分析

侵占罪说虽然是多数学者的观点，但其内部也存在争论，集中表现为对侵占罪的对象存在不同的认识，按照陈红兵教授和钱叶六教授的观点，侵占罪的对象是取出的存款现金，而黑静洁教授则认为是存款债权，后者的观点，其实来源于“二分说”，即将存款分为存款债权和存款债权所指向的存款金钱，并认为两者分由不同的主体占有：存款人占有存款债权，银行则占有存款金钱。在错误汇款中，收款人占有的存款债权属于不当得利，因为该债权原本属于汇款人，收款人取款行为表明其拒不返还汇款人的存款债权，由此成立对汇款人之存款债权的侵占罪，若如此，则侵占罪侵害的客体即为对存款债权的“所有权”，这种观点是否妥当？

在当下我国学界，认可对存款债权这一财产性利益的“所有”和“占有”的学者却不在少数，张明楷教授就赞成这种主张，其认为：“存款人占有（享有）了存款债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人账户的，当然成立对存款债权的盗窃罪”34，梁云宝教授同样赞成，其认为这基于源于存款债权的准物权属性：

存款债权的特殊性不在于它的债权属性，而在于债权对象的特殊性——储蓄机构。因为我国法律对“储蓄”、“储蓄机构”等有明确的规定和限制，尤其是除储蓄机构外，任何单位和个人不得办理储蓄业务，所以，无论在事实上还是法律上，储户原则上都可以不受阻碍的通过存款债权（包括定期存款和活期存款）的增减来实现对已经存入储蓄机构的存款现金的直接影响，这实质上赋予了存款债权额外的物权意义上的支配属性。但当债权对象不是储蓄机构而是其他主体时，试图通过债权的增减对等额现金施加直接影响不具有必然性。这也意味着在范围上存款债权的准物权性仅限于储户和储蓄机构之间，而不涉及第三人。......这种存款债权在一定范围内呈现的“债权物权化”现象是现代社会“财物概念趋于缓和化”的表现。35

按照梁云宝教授的观点，既然存款债权是准物权，那么作为财产性利益的存款债权可以成为占有的对象，确切地说，此处的“占有”应该是“准占有”。若按照这样的逻辑，则存款债权似乎也带有物权的对世性，只不过，这种属性仅能在存款人和银行之间方能体现出来。

不过，也有学者提出反对，如车浩教授：““法律上的支配”或者“债权的占有人”这类说法，都会导向同一个结论，就是占有与债权等同，将占有人等同于债权人。于是，判断占有的工作，就成为判断债权是否存在的工作”，“最后发现“法律上的支配”就是对银行有债权的意思，这个过程除了文字游戏和多余性之外，再无任何实益”36，徐凌波副教授也认为，“民法上设立权利准占有制度是为了解决债务人向债权人以外的第三人清偿债务时的清偿效力问题，即只有债权的准占有人是债权人以外的第三人时，这个概念才有存在的意义，如果只有债权人才是债权的占有人，这个概念就变得多余。在刑法上引入债权的准占有概念，是否只是为了将侵害存款债权的行为解释为针对存款债权的盗窃行为的一种文字游戏？”37。

笔者并不反对财产性利益成为占有的对象，因为时至今日，刑法中的占有概念早已不是传统的纯粹事实性占有概念，观念化的趋势已不可避免，否则刑法将无法对侵犯虚拟财产的犯罪作出回应，况且，车浩的“二重性占有概念”本就带有规范性的占有因素，因此排斥“法律上的支配”或“债权的占有人”的观点恐过于保守。另外，主张若将对存款债权的“所有权”作为财产犯罪的客体，会消弭物权和债权界限的观点，可能忽略了存款债权的准物权属性，因此这种忧虑是多余的。关键在于，若认为支取行为表明行为人主观上具有拒绝返还的心理，那么违法性的判断就应当集中于支取行为，然而，如前所分析的，收款人存款债权成立，其具备正当的取款权限。而且，如果收款人支取后立刻还给汇款人，此时若依然认定收款人取款行为消灭了汇款人的存款债权并具有拒不返还的心理，显然是荒谬的。

由此可知，真正区分不当得利和犯罪的界限，不体现在取款行为上，而是体现在取出后拒不返还的行为上，这种行为的严重性，已脱离民事法律调整的范畴，而需要上升到刑法层面予以评价，因此笔者赞成陈洪兵教授和钱叶六教授的观点，即收款人取出现金后，经催告仍拒不返还的，如为自己而利用、处分，则成立侵占罪。

注 释

20.《存款货币的权利归属与返还请求权—反思民法上货币“占有即所有”法则的司法运用》，《法学研究》，2018年第2期。

21.（2017）最高法民申322号。

22.《“特定化”在错误汇款返还请求权排除强制执行的效力研究》，《比较法研究》，2022年第6期。

23.《错误转账付款返还请求权的救济路径—兼评最高人民法院（2017）最高法民申322号民事裁定书》，《法学》，2020年第2期。

24.《金钱“占有即所有”原理批判及权利流转规则之重塑》，《法学研究》，2019年第5期。

25.《⟨民法典⟩第157条（法律行为无效之法律后果）评注》，《法学家》，2022年第1期。

26.《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》，1997年第3期。

27.《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》,《中外法学》，2001年第1期。

28.《从新判例看刑法》（第3版），山口厚著，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社，第281页。

29.同前注28，第281、282页。

30.同前注28，第283页。

31./Knops/ (Hg.), und europä Bank- und Band I (2017), , S. 2027.

32.同前注28，第279、280页。

33.同前注6。

34.同前注5，第1234页。

35.《财产罪占有之立场：缓和的事实性占有概念》，《中国法学》，2016年第3期。

36.《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》，2014年第5期。

37.《存款占有的解构与重建——以传统财产犯罪解释为中心》。

律师简介

乔康，北京大成（石家庄）律师事务所律师，毕业于河北大学政法学院，硕士研究生学历。自执业以来专注于刑事辩护业务，主要方向为经济犯罪领域的刑民交叉类案件、非法占用农用地罪和黑社会性质组织犯罪等案件相关问题的研究。

徐峰涛，17年从军经历，陆军中校副团。北京大成（石家庄）律师事务所律师，大连理工大学毕业，硕士研究生学历。任中国法学会会员、河北省律协退役军人律师与应急委员会委员、河北省检察院人民监督员、石家庄市检察院听证员、大成河北公益法律服务中心核心成员。主要业务方向：刑事辩护、建设工程与房地产、企业合规。