自动取款机不插卡取款 张明楷：三个案例/机器不能成为诈骗罪的受骗者

整理改编：陈亚东律师

来源：本文节选自“机器不能成为诈骗罪的受害者”（作者张明楷/本文获“新世纪优秀人才支持计划”资助）

一、明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于正确区分各种诈骗罪与相关犯罪（尤其是盗窃罪）的界限。

行为人购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行再伪造，然后使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，再从自动取款机中取出真币的，由于没有自然人受骗，不能认定为诈骗罪。司法实践中将这种行为认定为诈骗罪的做法，并不妥当。【案例1】例如，邵某发现某银行的自动柜员机存在故障，能够存入假币，于是以他人名义办理了三张太平洋借记卡，然后到该银行的两个分理处，采取存入假币取出真币的方法，先后从自动柜员机内获取4000元人民币。有人认为，邵某的行为成立诈骗罪。因为在本案中“实际上是银行自动柜员机受到他的欺骗，也可以说，是邵某以隐瞒事实真相的方法欺骗了出故障的银行自动柜员机，这种情形和诈骗罪中的虚构事实相吻合。另外，欺骗自然人与欺骗电脑在性质上应当是一样的。我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人。但法律是滞后于社会发展的，不管制定法律时怎样对问题超前预见，它的条款总是难以赶上社会发展步伐的。……电脑作为机器人或模拟人，就它本身来说，它是没有自己的思维和想像力的，它的智慧和功能都是自然人给的，是自然人编好运算功能和工作程序并输入后，它才按照自然人的要求工作的。……从这一点来看，诈骗行为人欺骗电脑与欺骗自然人是一致的，也就是说，名义上是欺骗了电脑，而实际上仍然是欺骗了自然人。所以，本案中邵某利用自动柜员机失灵，欺骗银行较大数额财物的行为符合诈骗罪的特征。”本文不赞成这种观点。刑法规定诈骗罪，是为了通过保护确保公正交易来保护财产，所以，诈骗罪要求受骗者基于自己的意志处分财产，只不过这种意志具有瑕疵而已。诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于：前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而处分财产，后者是违反被害人的意志而转移财产。邵某将伪造或者变造的货币存入自动存款机然后取出真币的行为，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反完全违反被害人的意志，因而不符合诈骗罪的特征，应以盗窃罪论处（将假币存入银行的行为可能另构成使用假币罪）。概言之，在上述案件中，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产，故邵某的行为不成立诈骗罪。况且，既然承认“我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人”，那么，就不能仅以刑法滞后于社会发展为由，将不符合刑法规定的诈骗罪的构成要件的行为认定为诈骗罪，否则就违反了罪刑法定原则。

二、明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于认定共同犯罪和处理共同犯罪的认识错误问题。

【案例2】例如，2004年2月22日22时许，张某乘其同事王某不备，从其包内窃得一张银行借记卡及身份证，卡上存有人民币7000元。回家以后，张某告诉其丈夫路某，称其捡到一张银行借记卡及身份证。第二天，路某与张某共同在自动取款机上根据身份证号码试出了取款密码，并共同取出人民币5000元。对张某盗窃他人银行借记卡并提取了现金的行为构成盗窃罪，不存在异议，但对路某的行为如何认定，则存在以下几种意见：第一种意见认为，路某、张某共同构成盗窃罪。路某尽管不知银行借记卡是窃取的，但他与张某共同试出了取款密码，积极协助张某非法占有了他人人民币5000元，因此，路某应为张某盗窃罪的共犯。第二种意见认为，路某的行为构成诈骗罪。路某伙同张某到自动取款机上用他人的银行借记卡和身份证从取款机上取款，是虚构了他们是银行借记卡主人这一事实，骗取了财物。因此，路某的行为构成诈骗罪。第三种意见认为，路某的行为不构成犯罪。[51]

本文赞成第一种观点的结论。就本案而言，即使没有刑法第196条第3款的规定，对张某与路某也均应认定为盗窃罪。因为机器是不能被骗的，路某的行为并不符合诈骗罪的构造。从表面上，张某是盗窃并使用信用卡，路某是冒用他人信用卡，但是，冒用他人信用卡应限于对自然人冒用，而不包括所谓对机器冒用（对机器也不可能存在冒用问题），所以，路某的行为并不符合信用卡诈骗罪与普通诈骗罪的特征。“即使按照另一种见解，认为本案的被害人是银行借记卡的主人王某的话，也不能说路某等的行为构成诈骗罪。因为，本案当中，作为财物主人的王某并没有受到路某等的欺骗而自愿地将财物处分给对方。”[52]其实，路某与张某的行为是通过平和手段，违反被害人的意志，将他人财物转移为自己占有，完全符合盗窃罪的构成要件。概言之，只要利用他人的信用卡从自动取款机中取出财产，不管是盗窃的信用卡、还是捡拾的信用卡，都成立盗窃罪。认为路某的行为不构成犯罪，显然是将盗窃信用卡视为盗窃罪的核心内容所致，忽视了侵害法益的使用行为。这种观点必危害造成处罚的不公平。所以，即使没有刑法第196条第3款的规定，张某的行为也构成盗窃罪，路某也构成盗窃罪的共犯。

三、明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于区分一罪与数罪。

司法实践中，经常出现行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的情形。对此，是认定为一罪还是认定为数罪，一直存在争议。其原因之一，在于没有区分对自然人使用与对机器使用的不同性质。根据本文的观点，在银行柜台或者特约商户对自然人冒用他人信用卡的，构成信用卡诈骗罪；在机器上使用伪造、变造的信用卡或者使用他人信用卡的，构成盗窃罪。因此，行为人利用同一金融票证分别对机器使用与对人使用的，理当成立数罪。

【案例3】例如，荣某于2004年4月4日到北京市某区工商银行自动取款机处取钱，插卡时发现自己的卡不能插进取款机的插卡口，仔细一看，发现取款机的插卡口中有一信用卡（牡丹灵通卡），同时显示屏显示的是操作过程中的取款、查询等业务的画面，荣某意识到是他人在操作后没有将卡取出，于是试着按了一下查询键，发现卡中有2.72万元的余额，于是荣某三次按取款键，共取出4000元。荣某为了将卡中的钱全部占为己有，在取款机上将密码改为“”，然后将该卡取出。此后，荣某在逛商场时又利用该卡取出200元用于吃饭。当天下午，荣某担心自己“捡”的卡经过一段时间后不能取出钱来，就到工商银行柜台，将该卡中的2.3万元转入自己的牡丹灵通卡中，后将捡到的卡扔在银行的垃圾筐里。公安机关抓获荣某后，荣其承认了上述事实，荣某的家人退赔被害人2.72万元。[53]对于这样的案件，会得出荣某的行为无罪（因为荣某的行为属于侵占性质，但其归还了财产）、荣某的行为成立侵占罪（因为荣某的行为属于侵占性质，并未在案发前归还财产）、荣某的行为成立盗窃罪、荣某的行为成立诈骗罪或信用卡诈骗罪等不同结论。本文认为，荣某的行为成立盗窃罪与信用卡诈骗罪，应当实行数罪并罚。

首先，荣某拾取信用卡的行为本身并不成立任何犯罪。因为在我国，信用卡本身还难以评价为财物。所以，侵占信用卡本身的行为并不成立任何犯罪。本案荣某的行为对法益的侵害并不在于其拾取了信用卡，而是在于利用信用卡取得财物。而利用信用卡的行为既不属于侵占行为，也非不可罚的事后行为。需要指出的是，不能认为，本案中的侵占信用卡属于主行为，进行否认其后利用信用卡取得财物的行为的可罚性。因为所谓主行为与从行为，是难以区分的问题。即使需要进行区分，也应从侵犯法益的角度进行考察。换言之，只能认为，对法益侵害起主要作用的行为是主行为，否则是次行为。在本案中，对法益侵害起主要作用的不是拾取信用卡的行为，而是利用信用卡取得财物的行为，所以，不能认为侵占信用卡本身属于主行为。因此，本文不赞成荣某无罪或者成立侵占罪的结论。

其次，荣某利用所拾取信用卡从机器中取出4000元的行为，不成立信用卡诈骗罪。因为“机器是不能被骗的”，就该4000元而言，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产。所以，该行为只能成立盗窃罪。另一方面，荣某通过银行职员将2.3 万元转入自己的银行账户，则是明显的“冒用他人信用卡”的行为，成立信用卡诈骗罪。既然荣某的行为分别符合盗窃罪与信用卡诈骗罪的构成要件，就应以数罪论处。可能有人认为，由于被害人是同一人，即荣某的行为只是侵犯了同一被害人的财产法益，所以没有必要认定为数罪。但是，就侵犯财产罪与金融诈骗罪而言，刑法并不是根据被害法益的主体多少区分具体犯罪及其罪数，而是根据行为方式规定不同犯罪类型，因此，只要行为人以不同的行为方式实施了财产犯罪或者金融诈骗罪，就应成立数罪。例如，行为人甲既盗窃乙的财产，又诈骗乙的财产，当然成立盗窃罪与诈骗罪，而且应实行数罪并罚。同样，荣某既利用他人信用卡实施盗窃行为，又冒用他人信用卡实施诈骗行为，当然应以数罪论处。或许有人认为，由于荣某的两个行为都表现为利用他人信用卡，所以仅以一罪论处即可。可是，利用信用卡的行为有各种各样的表现方式，利用信用卡从自动取款机中窃取财物，与利用信用卡通过银行职员骗取财物，属于不同的利用行为，不能合并为一罪仅以盗窃罪或者仅以信用卡诈骗罪论处。