网络平台不给取款 朱晶晶：网络诈骗犯罪的实务研究

网络诈骗犯罪的实务研究

朱晶晶

摘要：科技的发展和互联网的普及给传统制度带来挑战，各种网络犯罪行为接踵而至，其中网络诈骗犯罪尤甚。由于立法的缺失，我国司法实践中对于网络诈骗的审判出现了定罪不一、量刑失衡、“同案不同判”等情形，本文汇总了大量案例分析，查阅了近几年网络诈骗犯罪裁判文书，对于我国现阶段网络诈骗的特征以及审判实务中出现的问题做了归纳和总结，并且提出了相应的建议。对于网络诈骗犯罪的审判需要引起重视，亟待解决。

关键词：网络诈骗，诈骗罪，量刑标准

时至今日，互联网已不再只是信息传播和交流的工具，而是社会关系的重新塑造者。网络技术的发展对网络犯罪产生重要影响，网络在网络犯罪中扮演的角色经历了巨大的变化，网络犯罪的犯罪手段也日益复杂，给侦破案件带来了很大困难，由于立法的不健全，也给司法审判带来了一系列问题。

毫无疑问，中国的网络犯罪问题已经十分严重。中央政法委书记孟建柱同志在2016年10月的一次讲话中提到，在中国的网络犯罪已占犯罪总数的近三分之一，而且每年还在大量增加，电信网络诈骗犯罪已成为危害社会的一个大毒瘤。对此，习近平总书记指出：“要严密防范网络犯罪特别是新型网络犯罪，维护人民群众利益和社会和谐稳定。”①李克强总理也指出：“要依靠法律手段，加大对利用‘伪基站’等开展电信诈骗等违法犯罪活动的惩戒力度。”②

《刑法修正案(九)》虽然增设了网络犯罪，《网络安全法》中也有对于新型网络犯罪的相关规定，但是对于网络诈骗并没有具体规定罪名，司法解释也缺乏相关认定，亟待统一裁判尺度。对有分歧的司法认定统一裁判尺度，是提升网络诈骗犯罪的认定程度、提高司法审判效率的有效手段。

一、我国当前网络诈骗犯罪的特征

网络诈骗是行为人以非法占有为目的，利用网络技术在网络空间中虚构事实，非接触式骗取公私财物的行为。③诈骗犯罪过程中行为人是通过操作信息(制造假信息、掩饰真信息及获取真信息)来完成的，行骗方通过操作信息，营造一个不真实的利益陷阱，进而取得被害人信任而交付财物。在信息传播途径不发达的时代，诈骗行为基本上是行骗人与被害人面对面进行的，在网络时代，行骗人事先就掌握了被害人大量个人信息，进而实施“精准诈骗”。由于信息掌握的不对称，在网络上侦破诈骗活动更是难上加难。我国现阶段的网络诈骗犯罪主要呈现以下几点特征：

(一)网络诈骗的手段多元化

网络诈骗的手段多元化，在实务中常见的有虚假交易、虚假**、虚假投资、虚假贷款、木马病毒、冒充熟人、冒充机构工作人员、网络传销诈骗、网友诈骗等类别，每种诈骗方式都有其特殊的作案手段，但均是依靠网络技术、电信技术实施。每个网络诈骗案件并不仅仅只使用一种手段，大部分网络诈骗案件是综合运用各种手段，而虚假交易是最常见的手段之一。甚至部分的网络诈骗通过相当高超的技术手段，让被害人在不知不觉中损失财产，让缺少实践经验的法官对于案件的性质无从下手。

（二）网络诈骗多为团伙作案

团伙作案是网络诈骗的显著特点。在网络诈骗的作案团伙中，大部分是以亲戚或朋友关系为基础建立起来的，部分网络诈骗团伙是单纯的雇佣关系，这些诈骗团伙一般分工明确，越是大型的诈骗团伙，其诈骗设施越是完备，人员分工、利益分配越是清晰。鉴于网络诈骗对网络技术具有依赖性的特点，网络诈骗通常拥有固定的据点，诈骗团伙在据点进行远程诈骗行为。司法实践中对于团伙作案中共犯的性质判断不清。

网络诈骗案件多发生在网络服务提供者的相关平台上，主要是百姓经常使用的搜索引擎(如百度、搜狗等)、中介平台(赶集网、58同城网、百姓网等)和购物平台(淘宝、阿里巴巴等)。经常可见各种小广告，让有需求的受害人轻易上当受骗，中介平台是涉第三方平台网络诈骗的高发区域。

网络诈骗手段千变万化、花样百出。行为人实施网络诈骗行为通常会实施其他相关犯罪行为，如伪造、变造、盗窃、买卖、抢夺证件、国家机关文件、印章等，同时触犯数个罪名。我国《刑法》总则没有规定牵连犯的处罚原则，刑法理论通常认为牵连犯应当“择一重罪处罚，或者从一重罪从重处罚”。换言之，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相当的情形下，不会以目的行为定罪量刑，而按照行为事实情节较重的罪名论处。诈骗罪对诈骗方法没有限制，网络诈骗亦是如此。行为人实施网络诈骗行为在触犯诈骗罪的同时还有可能会触犯合同诈骗罪、组织领导传销活动罪、集资诈骗罪、妨害信用卡管理罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪等，由于不同手段行为触犯刑法规定的其他罪名而被定性为其他犯罪。

二、当前网络诈骗犯罪实务审判中的存在的问题

由于刑事立法中关于网络诈骗犯罪的规定较少，网络诈骗犯罪案件的处理多引用普通诈骗罪的规定，而普通诈骗罪的相关规定又没能凸显出网络诈骗罪的特点，因此难以达到有效打击网络诈骗犯罪的效果。

(一)网络诈骗行为定罪量刑标准不科学

传统的诈骗罪的立案标准通常是根据涉案金额的额度，涉案金额只有达到一定标准才可能被认定为犯罪。实务中，网络诈骗的司法认定借鉴了传统诈骗罪的量刑标准，同样分为三个等级：“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。在我国，大部分的网络诈骗罪都以诈骗罪认定，但是因网络诈骗侵害法益具有多样性，单独以涉案金额对网络诈骗犯罪进行定罪量刑显然对于有效处理网络诈骗犯罪并不是完全合理的。毫无疑问，网络诈骗侵犯的最主要的权益是财产权益，被害人的损失是极其重要的量刑标准，但是，网络诈骗还有其特殊的权益侵犯，即秩序权益，对于网络清朗秩序的损害、网络安全性的降低、网络上个人信息的泄露程度都不是可以以金钱衡量的，因此只根据普通诈骗罪的量刑标准来定罪量刑网络诈骗罪并不科学。

(二)网络诈骗行为的罪名认定缺乏统一标准

网络诈骗行为定性就字面意义看似乎都应定诈骗罪，但在司法实践当中并非如此，部分法院根据行为人实施网络诈骗的具体实行行为将网络诈骗行为定为其他罪名，主要有：非法经营罪、开设赌场罪、组织领导传销活动罪、信用卡诈骗罪、合同诈骗罪、妨碍信用卡管理罪等。例如，对于典型的网络传销诈骗，不同法院对其定性不同，既有定组织、领导传销活动罪，也有定集资诈骗罪的情形。对于网络诈骗这种新生犯罪，司法实践中并没有对网络诈骗侵犯的法益做统一规定，由于法官个人自身价值判断、知识结构水平等因素的不同，进而对法益识别的偏重也就有所差异。有的法官认为网络诈骗侵犯的主要是财产利益，因而将网络诈骗定性为诈骗罪、盗窃罪、合同诈骗罪等；有的法官则认为网络诈骗扰乱了网络秩序，其侵害的主要是秩序法益，因此定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪、开设赌场罪等。

（三）网络诈骗中共犯行为的定性存在异议

实务中，不同法院对网络诈骗中帮助取款行为的定性存在较大差异。法院在对网络诈骗取款行为进行定性时主要徘徊在诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪之间。不同法院对帮助取款行为在定性上存在如此差异的理由在于：定为诈骗罪的判决书中，法院主要考虑的是取款行为作为网络诈骗行为的组成部分，取款人同诈骗团伙内的其他人属于网络诈骗共同犯罪，故而应当定性为诈骗罪；认为取款行为是掩饰、隐瞒犯罪所得罪的法院则是看重取款行为本身的性质，把取款行为从诈骗行为中独立出来，因此定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。“提供帮助既可以是提供物质性帮助也可以是精神性帮助，物质性帮助表现为提供任何物质工具或犯罪期间的(辅助性的)体力工作，而精神性帮助则包括提供技术性的或认知性的帮助”。④据此，网络诈骗犯罪中没有直接实施诈骗行为，但为网络诈骗提供了技术性或非技术性帮助者都应视为共同犯罪，以诈骗罪论处。虽然司法解释⑤从帮助行为角度给网络诈骗共同犯罪提供了依据，但要承担共同责任，至少应符合承担共同责任的基本条件，帮助者在“明知他人实施网络诈骗行为”，仍然为其提供帮助的，其主观上具有帮助“实施网络诈骗”的故意，只有诈骗行为人与帮助者具有共同犯罪的故意，才能将这种帮助行为评价为诈骗罪，才能定为网络诈骗的共同犯罪。然而，网络诈骗犯罪中，帮助取款行为可以是一种缺乏意思联络的“片面共犯”。因为实践中网络诈骗团伙多有明确分工，尤其是大型网络诈骗团伙分工精细，每一个犯罪步骤都有人跟进，要确定其共同犯罪的故意确有难度。司法实践中，在这种情况下确定其存在共同犯罪故意确实会引起争议。之所以会出现这种情况，一是因为法官对网络诈骗的从犯认定存在不同认识，实行犯罪行为的罪数认定存在差异；二是因为网络诈骗共同犯罪研究没有引起足够的重视。网络诈骗犯罪的牵连犯、想象竞合犯问题的确是导致司法实践中相同案情被认定为不同罪名的重要原因之一。网络诈骗牵连犯与想象竞合犯争议的焦点在于网络诈骗中手段行为是否被重复评价。

(四)网络诈骗犯罪的量刑与涉案金额不必然相关

财产犯罪数额标准作为诈骗罪定罪量刑标准，是司法界的惯常做法。根据诈骗金额“数额较大”(3000元-30000元)、“数额巨大”(30000元-元以上)、“数额特别巨大”(元以上)的标准分为三个区间，对于每个区间的量刑幅度在实务中每个法院也不尽相同，在“数额特别巨大”的案件中判处缓刑的也同样存在，整体来看，网络诈骗行为定罪量刑的主要标准还是涉案金额的多少，但实务中也有判处缓刑的并不必然与涉案金额有关。即便在诈骗数额相差不大的情况下，不同法院对网络诈骗行为的量刑也不尽相同，缓刑的适用并不必然随涉案金额的增加而不予适用。量刑存在较大差异是由于法官对于网络诈骗侵犯财产权益的多少有不同认定。虽然我国对诈骗罪各个幅度的量刑标准在1996年的司法解释中做了提升，并规定各地可以根据本地的经济发展状况在前述规定的范围内确定本地诈骗罪的“数额较大”标准。当地经济状况作为社会环境因素势必会对司法官审理网络诈骗案件产生影响。由于网络的便利性，网络诈骗具有跨区域性的特点，适用哪个地区的量刑幅度存在争议，有的案件甚至跨越国家、地区范围，更是对于量刑增添了不确定性。法官因地处不同地域，身在不同经济环境中，对法益的度量会存在差异，对于普通诈骗的标准是否适合网络诈骗还有待商榷。

(五)网络诈骗第三方平台责任难以认定

网络诈骗对网络第三方平台的依赖程度较高。利用搜索网站提供虚假的广告进行推广，让更多网民能够浏览到虚假信息，这种网络第三方平台多是为收取广告费而未对广告的真实性做认定；还有的利用中介型平台，主要是发布虚假信息的诈骗如虚假兼职信息、虚假招聘信息、虚假购房租房信息等；还有的利用一些购物网站，诈骗团伙以虚拟身份在购物网站注册会员或店铺，发布虚假的购物信息，诱使消费者购买，骗取消费者钱财。网络诈骗中受害者之所以轻信第三方平台上的虚假信息，部分原因是对第三方平台的信任。第三方平台是否应该在网络诈骗犯罪中承担责任是一个值得探讨的问题。实践中法官均没有追究第三方的责任。可能有一定审判上的压力，对于这类网络平台没有惩罚意识，但是网络诈骗犯罪的猖獗很显然与第三方平台有不可避免的关系，一味纵容这类平台对于打击网络诈骗有所不利。

三、法院办理网络诈骗犯罪的优化意见

网络诈骗犯罪已经影响到人们的日常生活，刑法作为最后的法律保障在打击网络诈骗犯罪方面有着义不容辞的责任和使命。结合我国现阶段打击网络诈骗犯罪时存在的困境，为了做到更为有效地惩治网络诈骗犯罪，可以在如下几个方面进行完善：

虽然《刑法修正案(九)》增设了网络犯罪，即拒不履行信息网络安全管理义务罪(刑法第286条之一)、非法利用信息网络罪(刑法第287条之一)和帮助信息网络犯罪活动罪(刑法第287条之二)，但是对于在网络犯罪中占绝大多数的网络诈骗并没有司法认定，亟待统一裁判尺度。对有分歧的司法认定统一裁判尺度、统一量刑标准，不仅需要立法者准确把握立法本意，也需要对理论独立研判、精深解读，在广大调研基础之上针对实践中出现的问题作出针对性的解释，以求切实解决实务审判难题，完善立法之后的司法技术的改进同样需要所有基层法官的努力。

立法滞后于实践是法律实务中的共性问题，尤其是在面对日新月异互联网高科技的时候，由于网络技术发展，网络犯罪行为往往触犯多个法益，行为也有交叉，使得立法者难以选择。立法的完善与否直接关乎司法者所能依据的法律，对于新型问题，立法者更应及时回应。

鉴于网络诈骗自身特殊性以及增加打击网络诈骗力度的需求，对于网络诈骗的数额可以适当调整，网络诈骗的“数额较大”标准应当适当提高。因为网络诈骗的数额普遍高于普通诈骗的数额，提高其额度才能更好地打击网络犯罪。另外对于网络诈骗“数额较大”的标准应当统一，虽然我国已经出台相关司法解释规定地方可根据本地经济发展的状况确定诈骗罪“数额较大”的标准，但是网络诈骗犯罪由于其自身具有显著的跨区域性，因此应当对网络诈骗犯罪的数额标准作统一处理，以便统一全国区域甚至跨国犯罪的网络诈骗量刑标准。

（二）及时研究解决审判疑难点

司法界对于网络犯罪案件中行为认定、事实认定以及法律适用的分歧，固然有司法工作人员自身水平局限性的原因，但不可否认任何人对新生事物都有接受、熟悉的过程，在保证法官自由裁量权的同时，为了尽量做到适用法律的统一，需要由最高法院定期发布指导性案例，及时更新司法解释，为法律适用做参考与借鉴，司法工作人员应该加强自身学习，参加专门培训，理解技术难题。

比如对于网络诈骗犯罪中共犯的定性问题，团伙作案是网络诈骗的普遍现象，通常的网络诈骗案件也是一整个团伙同时审判，在司法审判中，通常会存在同一案件、同一诈骗团伙，由于成员实施不同的行为而被定为不同的罪名。具体而言，主犯被定为诈骗罪，而从犯则被定为其他罪名，如掩饰隐瞒犯罪所得罪、妨害信用卡管理罪、传授犯罪方法罪等。网络诈骗中要确认是否为诈骗罪共同犯罪，主要应看行为人是否有共同犯罪的故意，以取款行为为例，如果行为人明知是犯罪所得而帮助诈骗团伙套现应当被认定为诈骗罪的共同犯罪，若行为人是因为受诈骗犯罪分子的欺骗而实施了赃款套现行为，则不应当将行为人取款套现行为认定为诈骗罪。

“在信息社会中，新技术的发展，尤其是数据、信息系统和信息产品的传播及其作用的凸显，催生了一系列全新的特殊利益(信息法益)，有必要对其给予包括刑事手段在内的特殊、独立的法律保护”⑥。网络诈骗犯罪的法益侵害具有双重性，因此司法官在识别网络诈骗侵害法益时，不仅要看到网络诈骗侵害的财产法益，还要看到其所侵犯的其他法益，包括秩序法益，信息安全法益等。财产法益是诈骗类犯罪所侵犯的最主要的法益，因此可以说财产法益是网络诈骗犯罪的核心法益。网络诈骗犯罪的定罪与量刑仍需以财产法益为主要标准。因此，法官在针对网络诈骗犯罪审判时，可以将处于核心地位的财产法益排在首位，处于重要地位的秩序法益放在次位，再考虑其他诸如人身法益、信息法益等被侵害的法益。同时，司法官应当注重秩序法益、信息法益、人身法益等非财产法益向财产法益的价值转化，对非财产法益进行价值量化是网络诈骗案件定罪量刑的要求。综合案件的性质和特别之处，对于案件的全过程给与充分考虑，是一个法官审判时应当做到的基本准则。

（三）强化第三方平台在网络诈骗中的责任

第三方平台在网络诈骗中的作用不容小觑。如果没有第三方平台的推广，受骗人接触到诈骗信息的几率或许小很多。第三方平台在网络诈骗中起到了帮助诈骗团伙实施诈骗的作用，这是毫无疑问的，但至于其作用有多大，应该承担多大的责任则在司法实践中难以认定。且第三方平台没有共同犯罪的故意，更多的只是疏于管理，所以不能对第三方以网络诈骗的共同犯罪论处，否则会扩大网络诈骗犯罪的打击面。“对于网络服务提供者的‘过失’，应以‘采取合理、有效的侵权预防措施’的注意义务来定义，而不必考察其对网络用户侵权行为的实际知晓情况”。⑦我国也早就有关于网络第三方平台的“红旗规则”，在网络诈骗案件中也同样可以借鉴。实务中法官多对于第三方平台放任不理，没有采取有效措施打击网络诈骗犯罪中起重要帮助作用的“从犯”。由于第三方的疏忽，对虚假信息没有进行很好的监管以至增加了网民接触到诈骗信息的概率，使被诈骗的可能性提高。如果网络诈骗在该平台发生或者诈骗信息曾由该平台推广，可以与相关机构协商，对网络平台进行警告、限制营业资格、罚款等行政处罚。如果第三方平台明知该信息是诈骗信息或者该诈骗信息容易被识别而对其进行推广或任由其在平台内实施诈骗，则应当追究第三方平台的刑事责任。如此才能净化网络空间，让网民在网络浏览时减少对网络个人信息泄露的担忧和对网络诈骗的恐惧。

（四）强化网络诈骗治理的部门合作

网络诈骗治理另一个难点，在于犯罪活动实施的跨地域和跨法域，因而为了有效防范和打击网络诈骗犯罪，不能单靠法院的力量，必然要与公安、检察院、金融机构、互联网企业等进行合作。在打击网络诈骗方面，我国公安机关就应加强情报工作，尤其是掌握国内外个人信息的交易情况以及流动情况，进而与其他部门建立有效的信息监控渠道。

在目前网络诈骗案件高发的情势下，惩治和预防网络诈骗犯罪，首先要了解网络犯罪的特点，进而要对网络诈骗对个人信息的依赖性有着充分而明确的认识。网络技术的进一步发展，会进一步整合物理空间与网络空间，而两者整合的过程是通过信息技术的不断发展加以实现的。对网络诈骗犯罪的存在和演化过程进行分析，应对信息的意义有着充分的把握和理解。可以说，预防网络诈骗犯罪的重点，应从个人信息保护机制的建立和完善入手，通过保护个人信息来建立预防网络诈骗犯罪的有效机制；惩治网络诈骗犯罪，也应从个人信息的被利用来加以把握。惩治和预防网络诈骗案件，应充分理解网络活动的特性和规律，应充分理解个人信息在这类犯罪中的意义，进而确定相应的政策、制度和机制。

网络诈骗治理的重点，在于不同主体、不同部门之间的合作，加强不同主体之间的信息交流和情报交流，不能“只堵不疏”。预防和惩治网络诈骗犯罪工作中，要特别重视互联网企业的工作，行政、司法机关应加强与互联网企业的合作，充分发挥互联网企业的积极性。网络诈骗治理，是整个网络犯罪治理的重要一环。如果能在网络诈骗治理方面形成不同主体之间、良好的合作机制，同样可以复制到对其他类型网络犯罪的治理方面，才能在互联网时代保证其正常运行。和其他社会问题一样，在网络时代，犯罪治理问题也要秉持这种共治的观念，而不能仅仅依靠司法部门单单“惩罚犯罪”，预防犯罪也是重中之重。

网络诈骗作为典型的网络犯罪，其有关的犯罪构成、定罪量刑、共同犯罪、第三方平台等问题值得关注、分析与思考。网络诈骗犯罪虽千变万化，但万变不离其宗。完善网络诈骗的相关司法解释，出台指导性案例，统一法官对网络诈骗犯罪行为的定罪量刑标准，提升法官的司法能力，以“让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义”为指导，提升对网络诈骗犯罪的司法打击能力，坚持个案公正、维护社会秩序，加强各部门之间的相互配合，让网络诈骗从根本上得到遏制，是当前预防与惩治网络诈骗犯罪的应有之义。

①2016年10月9日，习近平总书记在中央政治局第三十六次集体学习时的讲话。②2016年9月1日，李克强总理在国务院常务会议上的讲话。③焦艳鹏，杨红梅：《网络诈骗犯罪刑事司法样态实证研究》，载《中国法学》2017年10期④[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔著：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第449页。⑤2011年《两高关于诈骗罪的解释》第七条规定：“明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输渠道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。”⑥[意]劳伦佐·彼高狄：《信息刑法语境下的法益与犯罪构成要件的建构》，吴沈括译，载《刑法论从》2010年第3期。⑦冯树杰：《论网络服务提供者间接侵权责任的过错形态》，载《中国法学》2016年第4期。

（朱晶晶，青岛市市北区人民法院立案一庭，书记员）